一汽奥迪“小满”广告涉嫌抄袭，谁的“锅”最大？

　　21世纪经济报道 记者诸未静 上海报道

　　“人生小满，不自满，知不足”。

　　5月21日，奥迪A8与刘德华合作发布表达人生旷达态度的短视频广告《人生小满》。发布后，引起了博主“北大满哥”的不满。他逐字逐句比对自己的视频和奥迪的广告，认为文案几乎一模一样。

　　质疑声铺天盖地。5月22日上午，一汽奥迪发文回应称，就该事件中因监管不力、审核不严给刘德华、北大满哥及相关方造成的困扰致歉。一汽奥迪表示，该视频由创意代理公司M&C Saatchi（上思广告）提报并执行，已经责成其尽快就所涉文案侵权情况进行处理，给公众一个满意的答复。同时，在事实正式澄清之前，奥迪各官方渠道将全面下架该视频。

　　午间，上思广告发布声明称，因团队版权意识淡薄，在未与版权方沟通的情况下，直接使用了抖音博主北大满哥关于“小满”的视频中文案内容。同日下午，刘德华在官方后援会APP“华仔天地”发文称，对此次风波深表遗憾，对原创百分百尊重。

　　那么，在这次风波中，有哪些主体应该出来“背锅”？其中，代理公司上思广告、广告主一汽奥迪、代言人刘德华，谁的“锅”最大呢？

　　广告主一汽奥迪是唯一使用人

　　在多层分包、多方合作的广告业务模式下，奥迪作为核心位置的广告主，需要担责吗？

　　上海协力律师事务所杭州办公室曾祥欣律师向21世纪经济报道记者强调，从著作权侵权的角度看，不存在所谓的“责任划分”一说。在侵权成立的前提下，作为这支短片的唯一使用人——广告主一汽奥迪大概率将是责任的唯一承担主体，可能要承担包括但不限于停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉在内的民事法律责任。而作为广告的制作方上思广告虽然不需要对外承担侵权责任，但仍应当基于与一汽奥迪公司的合同约定承担相应的违约责任。

　　他介绍，一份典型的广告制作协议通常会在知识产权条款或违约条款要求广告制作方对其知识产权的来源进行保证并在广告主因为抄袭等知识产权侵权被第三方追责的情况下，由广告制作方赔偿不低于广告主因侵权而产生的损失的违约金。因此广告主一汽奥迪可在赔偿“北大满哥”相应的损失后，向广告制作方追责。

　　“可以肯定奥迪本身不至于去抄袭。”上海申伦律师事务所律师夏海龙具体分析，从对权利人的侵权责任承担上来看，奥迪公司作为广告主，对整个广告的制作、发布有最大话语权，同时也是广告效果的最大获益者，因此从知识产权保护的角度看，奥迪公司应当对侵权行为承担无过错责任，即无论哪个环节发生了侵权行为、奥迪公司是否知情，其都应首先向权利人承担侵权责任。

　　“人人都会犯错或失误，法律规定要求大家尊重他人知识产权，但并不能杜绝侵权行为或知产纠纷。”中央民族大学法学院副教授熊文聪认为，新闻报道和舆论压力可能比承担相应的法律责任对一汽奥迪公司的影响更大，“因此，一汽奥迪公司可以借此机会反思和改进自己的工作，以更好的产品、更好的声誉来服务社会。”

　　21记者注意到，2021年1月13日，一汽集团官网曾发布公司及品牌市场部整合营销策略创意代理年度招聘公告。招募要求中提到，招募参与的公司须成立于2014年10月1日之前，注册资金 500 日及以上（增资无效）；近3年期间（2018-2020）有为豪华汽车品牌提供传统策略创意或数字策略创意的服务或整合策略创意服务。

　　一位4A广告公司总监向21记者分析，就品牌方选择代理而言，一般关注该公司是不是有相关品牌服务经验，公司对客户的媒体政策是不是很优惠，“这中间影响因素比较多。目前看来上思广告，大体上也符合其中的几条要求。” 

　　谁是“上思广告”？

　　事件发酵后，有人指出此次广告供应商M&C Saatchi上思广告或许与全球第三大传播集团阳狮集团子公司Saatchi &Saatchi（盛世长城）相关。5月22日下午，阳狮集团中国发布声明，“M&C Saatchi 上思广告不是阳狮集团下属公司，和阳狮集团或者盛世长城（Saatchi & Saatchi）在全球范围内以及在中国均无关系。”

　　工商信息显示，上思广告（上海）有限公司成立于2002年，其拥有多家大型企业客户，包括比亚迪、上汽通用汽车金融、康师傅、宝骏汽车、保时捷等等。

　　那么，有着服务汽车客户丰富经验的代理公司，面对此次几乎是逐字逐句“复制粘贴”的广告片，为何没有在前期制作的过程检查出涉嫌抄袭的文案呢？

　　一位上海的资深文案向21世纪经济报道记者介绍，目前没有一个明确的机制去调查创意和文案是否抄袭，虽然整个过程中，品牌方和广告公司都有法务同事参与其中，但一般无法审核到如此细致的程度。“发布广告前一般需要提交中国广告协会审核，但是一般只覆盖检查是否有违禁内容和用词。”他说。

　　“没有所谓的‘查重系统’，创意本身就无法被量化。”前述4A广告公司的创意总监也向21记者介绍。一般而言，许多产品卖点一样的品牌，其广告片的诉求点也差不多。不过她很惊讶，为什么此次上思提供给奥迪的广告会如此大胆，文案几乎是“复制粘贴”，“说得大胆一点，文案团队要是洗洗稿，也不至于被如此拎出来挨打。”

　　除了致歉，代言人刘德华要担责吗？

　　大众更为关心的，或许是代言人刘德华要在此次风波中担责吗？

　　上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭在针对此次风波的讨论文章中指出，除非抄袭文案是代言人创作的，或者发现侵权后拒绝在自己的账户内删除的。多数情况下，代言人无需对广告中的知识产权侵权承担责任。

　　曾祥欣律师也认为，刘德华不需要承担侵权责任。他指出，目前争议视频被发布于抖音和微信等网络平台，在下架前，用户可以在选定的时间和地点观看该视频。属于我国《著作权法》中的信息网络传播权的规制范畴。而传播的视频又属于有连续画面和伴音的视听作品，根据现行《著作权法》第17条的规定和行业惯例，视听作品的相关权利集中行使，且此类创作多为委托创作，相关权利的归属和行使最终都由广告主一汽奥迪进行。 

　　他进一步解释，刘德华虽然参演了该部短片，并对争议文案进行了朗诵，属于著作权法范畴中的“表演”行为，但此“表演”并不涉及著作权法中的“表演权”。因为我国的著作权法中的表演权只有两类明确的规制行为，分别是“现场表演”（即向公众现场公开表演的行为）和“机械表演”（即通过播放设备向现场观众播放的权利），并不涉及通过有线无线传播（属于广播权）或交互式传播（信息网络传播），而在本次事件中，短片的拍摄过程并不公开，短片的传播也主要是通过信息网络以交互方式进行。因此，短片的传播主要侵害的是“北大满哥”就文字作品的信息网络传播权等权利，应当由短片的传播者一汽奥迪承担责任。

　　熊文聪分析，刘德华先生是广告公司或奥迪公司请来演绎这段广告的演员，相当于该广告内容的一部分，“故刘德华并不负有事先的审核义务，除非著作权人能够证明刘先生也事先知道他要演绎的这段广告文案是侵权的，那才要承担赔偿责任。”